一、勞務(wù)外包的概念

　　在辨別外包還是派遣的關(guān)系之前，我們首先來了解一下勞務(wù)外包的概念，勞務(wù)外包究竟是什么，勞務(wù)外包從何而來。

　　1、勞務(wù)外包的定義

　　勞務(wù)外包在法律上的概念是指企業(yè)將其部分業(yè)務(wù)或職能工作發(fā)包給相關(guān)機構(gòu)，由該機構(gòu)自行安排人員按照發(fā)包企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作。

　　勞務(wù)外包的本質(zhì)是用工單位與外包單位之間的合同法律關(guān)系，其中最為關(guān)鍵的一點就是用工單位與勞動者之間是不存在勞動法律關(guān)系，那么用工單位就可以以此來規(guī)避掉一些法律風險，而這也正是此類勞務(wù)外包業(yè)務(wù)大受歡迎的原因之一。

　　2、勞務(wù)外包從何而來

　　勞務(wù)外包很大程度上是被用來規(guī)避掉勞務(wù)派遣的法律限制而使用的一種靈活的用工模式，其在一定程度上與勞務(wù)派遣的形式十分類似，都涉及到三方的主體，區(qū)別于一般的勞動關(guān)系。

　　自2014年3月1日，《勞務(wù)派遣暫行條例》出臺并開始實施后，在一定程度上加大了對勞務(wù)派遣的法律限制。其中規(guī)定了勞務(wù)派遣只能用于臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，并且被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%工資上要求的同工同酬等等條款，使得勞務(wù)派遣的用工模式逐漸被淘汰。

　　正因如此，勞務(wù)外包業(yè)務(wù)逐漸興起，越來越多的企業(yè)采用“外包”的形式作為降低企業(yè)用工成本的重要手段，“勞務(wù)外包”以其獨特于勞務(wù)派遣的優(yōu)勢迅速占領(lǐng)了市場。

　　二、勞務(wù)外包關(guān)系的審查要素

　　接下來，我們來看實務(wù)中法院是如何來審查辨別勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的法律關(guān)系，本文通過檢索了大量的實際案例，總結(jié)了一些法院的裁判要點。

　　目前，在司法實踐中出現(xiàn)的一些法院認定為“名為外包、實為派遣”的案例，其審查的重點要素主要有：用工管理方式、勞動報酬支付主體、外包費用結(jié)算標準、勞務(wù)派遣資質(zhì)等。

　　在勞務(wù)派遣中，用工單位雖未與勞動者建立勞動關(guān)系，但實際上對勞動者進行管理控制，主要包括崗位管理、薪酬待遇管理、考核獎懲等，用工單位可以通過將勞動者退回派遣單位而實質(zhì)擴大勞動關(guān)系的解除終止權(quán)。而派遣單位則只承擔與勞動者訂立勞動合同，支付薪酬、繳納社會保險等相關(guān)責任義務(wù)，并不參與對勞動過程的具體管理控制。

　　在勞務(wù)外包中，用工單位不僅未與勞動者建立勞動關(guān)系，而且也不參與對勞動者的管理控制；而外包單位對勞動者不僅負有簽訂勞動合同、發(fā)放工資、繳納社會保險的義務(wù)，而且還須承擔對勞動過程的具體管理責任。

　　因此，在確定勞務(wù)外包關(guān)系時，首先要明確對勞動者的管理主體，其次在考慮勞動報酬支付主體、外包費用結(jié)算標準、勞務(wù)派遣資質(zhì)等其他因素綜合考量

　　三、勞務(wù)外包用工的注意事項

　　實務(wù)中，為了避免出現(xiàn)勞務(wù)外包被認定為勞務(wù)派遣，從而導(dǎo)致企業(yè)承擔法律風險。企業(yè)必須規(guī)范勞務(wù)外包的用工模式，必須嚴格劃分發(fā)包方與承包方的管理界限，同時要特別注意以下三點注意事項：

　?。?）外包協(xié)議中應(yīng)避免出現(xiàn)公司與承包方員工具有管理關(guān)系的條款，即整個協(xié)議對于“人”的管理涉及越少越好，切莫約定崗位數(shù)量、拒絕用工權(quán)、考勤及考核處罰權(quán)等，否則有可能會認定企業(yè)存在直接用工管理，導(dǎo)致企業(yè)還是要承擔法律責任。

　　（2）需明確的是勞動報酬支付主體為承包方，在和外包公司合作過程中，不要出現(xiàn)任何“委托發(fā)放工資”、“轉(zhuǎn)交工資”、“承包方代為支付勞動報酬”等類似條款或協(xié)議。在外包協(xié)議中還可以明確約定“總工作量”、“服務(wù)費用打包”、“加工產(chǎn)品數(shù)量”等結(jié)算方式，避免出現(xiàn)按人頭結(jié)算的條款。

　?。?）在同等條件下，還是建議企業(yè)盡量不要選擇有勞務(wù)派遣的外包公司作為承包方，以降低在司法實踐中被認定為“勞務(wù)派遣”的風險。

　　四、總結(jié)

　　新形勢下，靈活用工必然是企業(yè)未來的用工趨勢，勞務(wù)外包相對于直接用工或勞務(wù)派遣模式來說，確實存在著勞動用工成本低、承擔法律風險小等優(yōu)勢，所以被越來越多的企業(yè)所采用。

　　但是企業(yè)在采取勞務(wù)外包的用工模式時，還是要基于企業(yè)自身需要去考慮，而非僅僅為了節(jié)省成本，畢竟勞務(wù)外包的用工模式還是存在很多風險和缺陷。在實際操作中，企業(yè)要合理規(guī)劃用工模式，注意注意規(guī)范管理、合理操作，避免產(chǎn)生不必要的損失。